招标文件未要求缴纳保证金，施工合同约定履约保证金是否有效

建设工程履约保证金,是指承包人向发包人提供的用以保证其履行建设工程合同义务的担保,承包人不履行合同义务的,发包人可以按照合同约定扣除其全部或者部分履约保证金。履约保证金是法律规定的选择条款,招标人如果不在招标文件中提出,而在签署的施工合同中约定,并不因背离合同实质性内容而被认定为无效合同。

按照《招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。何为合同实质性内容？依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，司法解释列举了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等作为施工合同的实质性内容，并未将履约保证金以及其他事项列入其中。按照“举重以明轻”的法律语言逻辑，相比较工程范围、工期、工程质量等并不会直接导致较大加重承包人义务的其他情况，则不属于实质性条款。因此，施工合同中约定缴纳履约保证金不属于背离招标文件规定的实质性条款，并不影响合同效力。

同时,《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10% 。

道华寄语：

关于招标人在招投标过程中收取履约保证金,如何避免相关法律风险,建议如下:

1.如果建设工程需要履约保证金，招标人需要再招标文件中提出收取保证金的要求。

2.要注意保证金的范围，依据法律法规的规定，保证金不能超过合同金额的10%，如果超过，则会因为超过法律和行政法规，招标人需要承担相应的法律责任。

以上解答，希望对您有帮助，如有疑问，欢迎随时咨询我们。